作者：潘欣榮（執業律師、前最高法院法官助理）
近日來，台灣國會因為二位議員對於司法偵辦中涉嫌關說而引發政治動盪，甚至驚動總統及行政長批判國會議長不適格，就其源頭竟是因為該國會議員因自己所涉及的背信案件向檢察長關說，請求其不予上訴而致定案，因而引發喧然大波，姑且不論國會議員對於偵辦中司法案件關說的正當性，本案檢察官選擇不上訴第三審是否適法，其實更是本案應值得檢討之處。
本案經檢察官提起公訴，一、二審均認定柯建銘背信罪成立，並依《商業會計法》判刑六個月。被告不服，上訴第三審後，最高法院以：（一）會計人員證詞，柯建銘並未指示挪用款項，故應深入研求詳述理由。（二）公司給付2000萬，為何導致免除柯建銘1200萬票據債務？而發還更審，經高等法院判決以：（一）1200萬是公司董事張郁仁自行挪用交付，柯建銘並不知情。（二）柯建銘背書交付之客票雖未兌現，但已列入應收帳款，並未解除票據債務，公司並無損害。（三）挪用欠款雖然抬高交易金額而沖銷，但柯建銘另外開票1240萬擔保股權投資，僅係債務形式的轉換，公司並有預期回收。嗣後投資失敗，純屬風險評估錯誤，並非故意損害公司利益。（四）會計人員證詞，被告未有所謂指示或干涉作帳之情事，而全民電通所為轉帳傳票之記載及財務報表之登載均與高等法院所認定之事實相符，當無所謂登載或紀錄不實可言，自無從據為被告有違反商業會計法第71條第1款、第5款罪嫌之認定，而判決被告無罪。
本案檢察官於收受判決後，經檢察長之指示而不予上訴，是否合法，關鍵處即在於本案是否有上訴第三審的空間。要知道，依據刑事訴訟法的規定，所謂的第三審是法律審，即以第二審判決所確認的事實為基礎，而就其適用法律或程序上是否有嚴重瑕疵而為審查，並不涉及事實調查。因此刑事訴訟法第 377條乃明訂上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。第378、379條更明定了判決當然違背法令之情事，是以對於上訴第三審是否合法，最高法院向來見解均以其上訴理由是否就原審判決內容，依刑事訴訟法第378、379條而為具體指摘，而為判斷。若其未能具體指原審判決有何明顯違背法令之處，即會遭程序不合法之理由而裁定駁回。
而查本案所爭議的背信罪，依刑事訴訟法第 376 條第5款之規定，乃不得上訴第三審之案件，是以檢察官若僅以原審法院對背信罪成立要件之見解有疑義而得提起第三審，顯然違反刑事訴訟法第 376 條第5款之規定，必遭駁回。其必須以原審法院所認定商業會計法第71條第1款、第5款罪嫌之認定有違背法令之處而提起上訴，並附帶地就背信罪部分提起爭執，其上訴方有可能為適法。然此一部分紀經最高法院發回理由指出原審未就會計人員之證詞詳予調查釐清，即為不利於上訴人之認定，有調查職責未盡及理由不備之違誤而發回更審。而高等法院更為審理後依會計人員之會計人員證詞，認被告未有所謂指示或干涉作帳之情事，而全民電通所為轉帳傳票之記載及財務報表之登載均與高等法院所認定之事實相符，無所謂登載或紀錄不實可言，而判決被告無罪。
是以基於高等法院此一確認之事實基礎，除非檢察官能提出原審法院有應於審判期日調查之證據而未予調查，且足以影響該判決結果。或有刑事訴訟法第378、379條所列舉之判決違法事由，否則其提起第三審上訴顯然是欠缺依據，其上訴結果亦是被裁定駁回。其選擇不提起上訴，亦難謂有何不適當之處，總察總長之指責顯然過於強人所難，且忽略刑事訴訟法對於提起第三審上訴的嚴格限制。
綜上所述，本案就有關被告等人所涉犯之商業會計法等罪，既因證據不足而獲判無罪，則承辦檢察官基於刑事訴訟法之上訴第三審程序限制，而決定不提起上訴，自難謂有何不當或違法之處，而檢察長基於檢察一體對於下級檢察官就本案之指示與討論，亦難謂有何非法可言，若謂這就是妨害司法公正之不當關說，則未免背於現實，而落入政治鬥爭之嫌。本文以為，此乃非民主法治之福。
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